von RA Michael Werner
Das OLG Düsseldorf hat mit Beschluss vom 20.12.2019 – Verg 18/19 – u. a. folgendes entschieden:
• Das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb ist nur dann zulässig, wenn wegen der äußersten Dringlichkeit der Leistung aus zwingenden Gründen infolge von Ereignissen, die der öffentliche Auftraggeber nicht verursacht hat und nicht voraussehen konnte, die vorgeschriebenen Regelfristen nicht eingehalten werden können.
• Die Darlegungs- und Feststellungslast für die Voraussetzungen der Ausnahme trägt der öffentliche Auftraggeber, wobei diese Ausnahmeregelungen sehr eng auszulegen sind und eine sorgfältige Abwägung, Begründung und umfassende Dokumentation erfordern.
• Dringliche und zwingende Gründe kommen nur bei akuten Gefahrensituationen und höherer Gewalt in Betracht, die zur Vermeidung von Gefahren und Schäden für Leib und Leben ein sofortiges, die Einhaltung von Fristen ausschließendes Handeln erfordern. Äußerste Dringlichkeit kann regelmäßig nicht mit bloßen wirtschaftlichen Erwägungen begründet werden.
Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte 2016 die Vergabe von Trockenausbauarbeiten an einem Klinik-Neubau europaweit ausgeschrieben und an A vergeben. Im August 2018 kündigte er diesen Vertrag und beauftragte den B mit kleineren Interimsarbeiten im Trockenbau. Parallel dazu führte er ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb mit vier Bewerbern über die Vergabe der noch zu erbringenden Restleistungen durch, wobei zum Submissionstermin nur ein einziges Angebot des B vorlag. Nach Aufhebung wegen unwirtschaftlichen Angebots schrieb er die Leistungen Ende 2018 erneut im offenen Verfahren europaweit aus, wobei 3 Angebote eingingen, darunter das des A, das auf dem dritten Rang lag. Da die beiden vor ihm rangierenden Bieter aus formalen Gründen ausgeschlossen werden mussten, entschloss sich der AG, mit den im offenen Verfahren ausgeschriebenen Leistungen interimsweise erneut den B zu beauftragen. Er begründete dies im Vergabevermerk damit, es „fehlten Trockenbauleistungen in der Fläche, um drohende Behinderungen und das unkontrollierte Abziehen von Schlüsselgewerken von der Baustelle sowie ggf. weitere Ansprüche auf Bauzeitenverlängerung von Firmen abzuwehren“. Dagegen wehrte sich A mit Antrag zur Vergabekammer, die seinem Antrag stattgab. Dagegen wehrte sich nun der AG mit sofortiger Beschwerde zum OLG.
Das OLG gibt hier ebenfalls dem Bieter A Recht. Der AG habe den Auftrag an B nicht ohne europaweite Bekanntmachung im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben dürfen. Nach § 12 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 und 2 VOB/A-EU seien Unternehmen durch Auftragsbekanntmachung aufzufordern, am Wettbewerb teilzunehmen. Dies gelte für alle Arten der Vergabe nach § 3 VOB/A-EU, ausgenommen Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb. Das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb sei gemäß § 3 a Abs. 3 Nr. 4 VOB/A-EU allerdings nur dann zulässig, wenn wegen der äußersten Dringlichkeit der Leistung aus zwingenden Gründen infolge von Ereignissen, die der öffentliche Auftraggeber nicht verursacht habe und nicht habe voraussehen können, die in § 10 a, § 10 b EU und § 10c EU Abs. 1 vorgeschriebenen Fristen nicht eingehalten werden könnten. Die Darlegungs- und Feststellungslast für die Voraussetzungen der Ausnahme trage der öffentliche Auftraggeber, wobei diese Ausnahmeregelungen sehr eng auszulegen seien und eine sorgfältige Abwägung, Begründung und umfassende Dokumentation erforderten (siehe EuGH 15.10.2009, C-275/08 – Kommission/Deutschland).
Dringliche und zwingende Gründe kämen nur bei akuten Gefahrensituationen und höherer Gewalt in Betracht, die zur Vermeidung von Gefahren und Schäden für Leib und Leben ein sofortiges, die Einhaltung von Fristen ausschließendes Handeln erforderten. Diese äußerste Dringlichkeit könne regelmäßig nicht mit bloßen wirtschaftlichen Erwägungen begründet werden. Weder die Ausführungen des AG in seinem Vergabevermerk noch sein Vorbringen in der Beschwerdeschrift rechtfertigten die Annahme einer akuten Gefahrensituation, die zur Vermeidung von Schäden der Allgemeinheit eine sofortige Beauftragung des B erfordert habe. Den Ausführungen des Vermerks sei zu entnehmen, dass es dem AG darum gegangen sei, weitere Verzögerungen bei der Fertigstellung des Neubaus zu verhindern. Es sollte deshalb zügig mit den Gewerken begonnen werden, die auf den Trockenbau in der Fläche aufsatteln und ihm zeitlich nachfolgen sollten, damit das „unkontrollierte Abziehen von Schlüsselgewerken von der Baustelle sowie ggf. weitere Ansprüche auf Bauzeitenverlängerung“ abgewehrt würden. Eine akute Gefahrensituation mit drohenden Schäden für Leib und Leben sei dem Vermerk nicht zu entnehmen, wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt habe. Zwar habe der AG in der Beschwerdebegründung ausgeführt, eine weitere Verzögerung der Fertigstellung des Klinikgebäudes sei zur Gewährleistung einer medizinischen Versorgung der Patienten nicht mehr hinnehmbar gewesen, weil die Nutzung des Bestandgebäudes aufgrund erheblicher baulicher Mängel nur begrenzt und zeitlich befristet möglich gewesen und infolgedessen eine konkrete Unterbrechung der medizinischen Versorgung der Bevölkerung abzuwenden gewesen wäre. Dieser Vortrag sei jedoch zu pauschal und durch keine prüfbaren Tatsachen belegt. Es fehlten jegliche Angaben dazu, ab wann das Bestandsgebäude nicht mehr genutzt werden durfte. Auch erschließe sich nicht, warum eine Unterbrechung der medizinischen Versorgung zu befürchten gewesen sei, wenn die Trockenbauarbeiten in der Fläche nicht sofort beauftragt würden. Abgesehen davon, dass der AG keine Angaben dazu gemacht habe, wie viele Patienten in dem Bestandsgebäude seinerzeit untergebracht gewesen seien bzw. in dem Diagnose-, Therapie- und Forschungszentrum behandelt würden, stelle sich die Frage, ob und für wie lange ggf. ein Ausweichquartier zur Verfügung gestanden hätte.
Da hierzu jegliche Ausführungen fehlten und auch in der mündlichen Verhandlung vor dem OLG nicht ergänzt worden seien, ließen die Ausführungen des AG die absolut erforderliche, sorgfältige Abwägung, Begründung und Dokumentation vermissen.
Anmerkung:
Die Entscheidung ist deshalb besonders interessant, weil sie einen oft anzutreffenden Sachverhalt beschreibt: Ein Auftraggeber kommt durch Umstände, die er selbst nicht zu vertreten hat, in zeitliche Engpässe – speziell, wenn ein Projekt zu einem bestimmten Zeitpunkt fertiggestellt sein muss und daher die konkret zu erbringende Leistung besonders dringlich wird. In diesem Fall wird dann die Leistung oft im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb, quasi „freihändig“, an einen bestimmten AN vergeben. Wie Nr. 3 des Tenors der o. g. Entscheidung zeigt, ist dies vergaberechtlich regelmäßig sehr zweifelhaft, insbesondere, weil die geforderte äußer-ste Dringlichkeit der Leistung allein mit rein wirtschaftlichen Erwägungen gerade nicht begründet werden kann.
Im vorliegenden Fall hätte der AG durchaus die Möglichkeit gehabt, die äußerste Dringlichkeit mit der dringenden Notwendigkeit der medizinischen Versorgung der Bevölkerung (Stichwort: Daseinsvorsorge) sorgfältig zu begründen und zu dokumentieren. Da er dies unterlassen hat, wird er hier nun noch mehr Zeit verlieren – genau das, was er eigentlich vermeiden wollte. |
