Auch unter "Baukundigen" muss die VOB/B ausdrücklich vereinbart werden und gilt nicht etwa automatisch. Hierfür ist ein ausdrücklicher Hinweis desjenigen, der die VOB/B einbeziehen will, ausreichend, aber auch erforderlich. Dies hat das OLG Frankfurt mit Beschluss vom 29.07.2019 (Az.: 22 U 179/18) entschieden. Die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde hat der BGH mit Beschluss vom 05.05.2021 (Az.: VII ZR 190/19) zurückgewiesen.
Der Fall: AN errichtet für AG als Nachunternehmer eine Fundamentplatte. Die Parteien streiten darüber, ob diese von AG abgenommen wurde. AN beruft sich darauf, dass die Abnahme zumindest stillschweigend erfolgt sei. AG beruft sich demgegenüber darauf, er habe gemäß § 12 Abs. 4 VOB/B zur förmlichen Abnahme aufgefordert werden müssen, was nicht erfolgt sei.
Die Entscheidung: Ebenso wie beim Landgericht verliert AG auch beim OLG. Das OLG weist die Klage wegen offensichtlich mangelnder Erfolgsaussichten durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung zurück. Die VOB/B, auf die sich AG beruft, sei zwischen den Parteien nicht wirksam vereinbart worden. Auch zwischen Bauunternehmern gelte die VOB/B nicht automatisch, sondern müsse vielmehr vertraglich vereinbart werden. Anders als bei Verbrauchern sei es bei branchenkundigen Vertragspartnern zwar nicht erforderlich, die VOB auszuhändigen. Jedoch müsse derjenige, der die VOB/B einbeziehen wolle, dies mindestens mit einem entsprechenden Hinweis an den Auftragnehmer zum Ausdruck bringen. Dies war vorliegend nicht erfolgt. Damit war eine stillschweigende Abnahme nicht ausgeschlossen und hier auch erfolgt.
Fazit: Allzu viele Bauunternehmer meinen, gerade im Verhältnis zu allen anderen Bauunternehmern sei die VOB/B "automatisch" vereinbart. Dies ist falsch. Die VOB/B ist nicht etwa eine gesetzliche Regelung, sondern es handelt sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB), die zwischen den Parteien ausdrücklich vereinbart werden müssen. Geschieht dies nicht, gilt nicht die VOB/B, sondern vielmehr nur die gesetzliche Regelung. Richtigerweise ist wie folgt zu differenzieren: Bei Verträgen mit dem öffentlichen Auftraggeber gilt die VOB/B stets, weil dieser haushaltsrechtlich gehalten ist, die VOB/B zu vereinbaren, weshalb sie auch in Ausschreibungen immer als Vertragsgrundlage genannt wird. Im Verhältnis zwischen Unternehmern (wie im vorliegenden Fall) bedarf es einer vertraglichen Vereinbarung der VOB/B, wenn sie denn gewollt ist. Derjenige, von dem die Einbeziehung der VOB/B ausgeht, ist dann Verwender. Ist die VOB/B nicht in dieser Weise in den Vertrag einbezogen, so bleibt es auch zwischen Kaufleuten bei der gesetzlichen Regelung. Bei Verträgen mit Verbrauchern sollte der Bauunternehmer die VOB/B nicht verwenden, denn die Regelung des § 310 Abs. 1 Satz 3 BGB, nach der die VOB/B nicht der AGB-Kontrolle unterliegt, wenn sie "als Ganzes" vereinbart wird, gilt nur zwischen Kaufleuten, nicht aber gegenüber Verbrauchern. Daraus folgt, dass - etwas vergröbert - alle für den Unternehmer günstigen Klauseln in der VOB/B nicht gelten, alle für ihn ungünstigen jedoch zugunsten des Verbrauchers wirken. Wiederum etwas anderes gilt schließlich, wenn der Verbraucher selbst die VOB/B in den Vertrag einbringt, denn dann ist der Verbraucher Verwender. Auf die Idee, die VOB/B in den Vertrag mit einzubeziehen, kommt der Verbraucher allerdings meist nicht, wohl aber der Architekt, der für den Verbraucher tätig wird. Stellt der Verbraucher die VOB/B, so kann der Unternehmer dies unbedenklich unterschreiben. |
