Das OLG Naumburg hat mit Urteil vom 20. Dezember 2012 - 2 U 92/12 – u. a. folgendes entschieden:
Bei Tiefbauarbeiten sind unerwartete Baugrundverhältnisse mit Auswirkungen auf die auszuführenden Leistungen oder Mengenabweichungen nicht selten, so dass die nach § 5 Nr. 1 b VOB/A 2006 vorgesehenen Voraussetzungen für den Abschluss eines Pauschalpreisvertrags - in Fällen, in denen die Leistung nach Ausführungsart und Umfang genau bestimmt ist und mit einer Änderung bei der Ausführung nicht zu rechnen ist - regelmäßig nicht erfüllt sind.
Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte im August 2008 den grundhaften Ausbau einer Kreisstraße öffentlich ausgeschrieben und Nebenangebote zugelassen. Bereits in der Bekanntmachung war gefordert worden, dass Nebenangebote eindeutig und erschöpfend zu beschreiben seien, so dass die Gleichwertigkeit qualitativ und quantitativ nachgewiesen werde. Im Fall einer Pauschalierung sollten die erfassten Mengen und Massen im Einzelnen aufgeschlüsselt werden. Der Zuschlag erging auf Bieter B, der für bestimmte Leistungen ein Nebenangebot abgegeben hatte, welches eine Pauschalierung des Brutto-Gesamtpreises beinhaltete; weitere Angaben hierzu machte B nicht.
Bieter A, der von insgesamt 6 Bietern mit seinem Hauptangebot auf Rang 1 der Submission gelegen und wegen fehlender Angebotsunterlagen zum Nachunternehmereinsatz ausgeschlossen worden war, forderte im Folgenden Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns, da er der Meinung war, dass sein Angebot bezuschlagt hätte werden müssen. Er war der Ansicht, dass das Nebenangebot des Bieters B weder gewertet noch bezuschlagt hätte werden dürfen.
Nach Auffassung des OLG – wie auch des erstinstanzlichen LG – hat die Klage des B Erfolg. Sein Angebot hätte bei ordnungsgemäßer Wertung in die engere Wahl kommen müssen. Formelle Mängel, welche den Ausschluss des Angebots rechtfertigten, hätten nicht vorgelegen.
Weder bestanden zwingende Ausschlussgründe nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A 2006 noch fakultative Ausschlussgründe nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A 2006. Das Nebenangebot des B sei bereits unvollständig gewesen und hätte deswegen gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1b i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A 2006 zwingend von der weiteren Wertung ausgeschlossen werden müssen, weil B trotz des vergaberechtlich zulässigen eindeutigen Verlangens des AG sowohl in der Vergabebekanntmachung als auch in den Bewerbungsbedingungen den Nachweis der Gleichwertigkeit des Pauschalpreisangebots mit dem Angebot eines Einheitspreisvertrages nicht erbringen könnte. So enthielt das LV Teilleistungen, welche nur bei Bedarf in Anspruch genommen werden sollten. Während im Rahmen eines Einheitspreisvertrages bedarfsabhängige Mengenänderungen eindeutig abgerechnet werden könnten, wäre es im Rahmen des Pauschalpreisvertrages darauf angekommen, welche Bedarfsmengen vom Pauschalpreis mit erfasst sein sollten. Dies sei dem Nebenangebot des B nicht zu entnehmen gewesen. Desweiteren habe der AG nicht darzulegen vermocht, dass er das Pauschalpreisangebot des B als qualitativ gleichwertig hätte bewerten dürfen. Zwar treffe es zu, dass eine Pauschalierung für den AG das Risiko einer Baukosten-Erhöhung vermindere, weil Mehrmengen in gewissem Umfang nicht zu einer Mehrvergütung führten.
Andererseits beinhalte eine Pauschalierung des Entgelts für eine Bauleistung für den AG jedoch das Risiko, dass er trotz des Auftretens von Mindermengen bestimmter Leistungen den zuvor vereinbarten Preis unverändert zahlen müsse. Gerade bei Tiefbauarbeiten, wie hier, seien unerwartete Baugrundverhältnisse mit Auswirkungen auf die auszuführenden Leistungen oder Mengenabweichungen keineswegs selten, so dass die nach § 5 Nr. 1b VOB/A 2006 vorgesehenen Voraussetzungen für den Abschluss eines Pauschalpreisvertrags regelmäßig nicht erfüllt seien.
Anmerkung:
Nach dieser erfreulich eindeutigen Entscheidung ist öffentlichen Auftraggebern jedenfalls zu raten, Tiefbauarbeiten nicht mehr zu Pauschalpreisen zu vergeben. Bietern ist zu raten, eine Vergabe von Tiefbauarbeiten zum Pauschalpreis dann rechtzeitig zu rügen, wenn die Voraussetzung des § 4 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A 2012 offensichtlich nicht vorliegen. |
