Das OLG Düsseldorf hat mit - erst jetzt veröffentlichtem – Beschluss vom 02.06.2021 – Verg 48/20 – u.a. folgendes entschieden:
1. Der öffentliche Auftraggeber darf als Beleg der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit des Bieters die Vorlage geeigneter Referenzen über früher ausgeführte Liefer- und Dienstleistungen in Form einer Liste der in den letzten höchstens drei Jahren erbrachten wesentlichen Liefer- und Dienstleistungen mit Angabe des Werts, des Liefer- bzw. Erbringungszeitpunkts sowie des öffentlichen oder privaten Empfängers verlangen. Die (geforderte) Angabe der Jahresreinigungsfläche betrifft Art und Wert der Leistung.
2. Der öffentliche Auftraggeber kann die Bieterunternehmen unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung auffordern, fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren.
3. Eine Unterlage fehlt, wenn sie gar nicht oder nicht entsprechend den formalen Anforderungen des Auftraggebers vorgelegt wurde. Eine inhaltlich unzureichende Unterlage ist nicht mit einer fehlenden gleichzusetzen.
RA Michael Werner
Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte Gebäudereinigungen in Hochschulgebäuden im offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. In der Ausschreibung waren u.a. 3 vergleichbare Referenzprojekte innerhalb der letzten 3 abgeschlossenen Geschäftsjahre unter Angabe des Projektumfangs (eingesetztes Personal, Jahresreinigungsfläche, Ausführungszeiten, Angabe des Auftraggebers etc.) gefordert. Bieter A und B gaben Angebote ab, wobei B den niedrigsten Preis bot. Da der AG feststellte, dass im Angebot des B Angaben zum eingesetzten Personal und zur Jahresreinigungsfläche fehlten, forderte er diese Unterlagen bei B nach, dem B auch nachkam. Im folgenden teilte der AG dem Bieter A mit, dass B den Zuschlag erhalten sollte. Dagegen wehrte sich A mit Nachprüfungsantrag zur VK, die dem AG den Zuschlag untersagte. Dagegen legte der AG Beschwerde zum OLG ein.
Das OLG gibt hier Bieter A Recht; der AG hätte das Angebot des B ausschließen müssen, weil B die Eignungskriterien nicht erfüllt habe. Da die von B vorgelegte Referenzliste mangels Angaben zu den Jahresreinigungsflächen nicht den gestellten Anforderungen entsprochen habe, habe er den Nachweis für die an die Eignung gestellten Mindestanforderungen nicht erbracht. Mangels Nennung der Jahresreinigungsflächen zu den Projektreferenzen entspreche die Referenzliste des B in einem zentralen Punkt nicht den Vorgaben der Auftragsbekanntmachung. Ihr fehlte ein mit Eigenerklärungen der Referenzauftraggeber vergleichbarer Beweiswert. Dem AG sei es infolge der fehlenden Angaben nicht möglich gewesen, die Vergleichbarkeit der Referenzprojekte zu überprüfen.
Der AG habe die Eigenerklärungen zu den Referenzen einschließlich der fehlenden Angaben zu den Jahresreinigungsflächen nicht nachfordern dürfen. Die Nachforderung ermöglichte dem B eine mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung der Bieter und der Transparenz des Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB) nicht vereinbare inhaltliche Nachbesserung seiner Referenzen. Der AG habe B nicht auffordern dürfen, die Eigenerklärungen zu den Referenzen nachzureichen, denn die Eigenerklärungen hätten im Angebot nicht gefehlt. Eine Unterlage fehle, wenn sie gar nicht oder nicht entsprechend den formalen Anforderungen des Auftraggebers vorgelegt worden sei. Nach der Rechtsprechung sei eine inhaltlich unzureichende Unterlage nicht mit einer fehlenden gleichzusetzen. Seien die geforderten Unterlagen vorhanden, aber inhaltlich unzureichend, sei dies kein Anwendungsfall des § 56 Abs. 2 VgV. Nur die rein formal fehlerhafte Urkunde stehe einer fehlenden gleich. Gemessen daran fehlten die Eigenerklärungen im Angebot des B nicht. Sie seien, wenngleich inhaltlich unvollständig, körperlich vorhanden gewesen. Die von B vorgelegte "Referenzliste" weise auch keinen formalen Mangel auf, der einem Fehlen der Unterlage gleichstehe. Dass die Angaben zu den Jahresreinigungsflächen fehlten, stehe einer fehlenden Unterlage ebenfalls nicht gleich. Zwar könne es sich bei Einzelangaben grundsätzlich um Angaben und mithin um Unterlagen handeln (vgl. § 48 Abs. 1 VgV). Der Nachforderung unterliege jedoch nur die vom öffentlichen Auftraggeber geforderte Unterlage, nicht ihre einzelnen Bestandteile. Da die von B seinem Angebot beigefügten Eigenerklärungen zu den Referenzen nicht unvollständig gewesen seien, durfte der AG den B auch nicht zur Vervollständigung seiner Unterlagen auffordern. Eine Unterlage sei unvollständig, wenn sie teilweise physisch nicht vorgelegt worden sei; inhaltliche Unvollständigkeiten seien hiervon nicht erfasst. Ein solcher Fall liege hier nicht vor. B habe seine "Referenzliste" vollständig seinem Angebot beigefügt, ohne dass Bestandteile dieser Liste körperlich gefehlt hätten.
Dem AG sei es auch verwehrt, die in den Eigenerklärungen fehlenden Einzelangaben zu den Jahresreinigungsflächen nachzufordern, weil er den B damit eine von § 56 Abs. 2 S. 1 VgV nicht mehr gedeckte inhaltliche Nachbesserung seiner Eigenerklärungen ermöglichte. Zwar erlaube § 56 Abs. 2 S. 1 VgV nach seinem Wortlaut die Korrektur fehlerhafter Unterlagen, worunter auch die Nachreichung von Einzelangaben in geforderten Eigenerklärungen zählen könnte. Ein solch weites Verständnis sei jedoch mit der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung der Vorschrift unvereinbar. Eine Unterlage, die in formaler Hinsicht vollständig übermittelt und verständlich sei, aber ihrem Inhalt nach nicht den Anforderungen genüge, könne zwar als fehlerhaft bezeichnet werden. Jedoch handele es sich dabei begrifflich nicht mehr um eine Ergänzung, Erläuterung oder Vervollständigung der Unterlagen, wenn der in der Unterlage dokumentierte Erklärungsinhalt nachträglich geändert werde. Daher seien lediglich die Behebung "offensichtlicher sachlicher Fehler" und "offensichtlich gebotene Klarstellungen" in einzelnen Punkten zulässig, vorausgesetzt die Änderung laufe nicht darauf hinaus, dass in Wirklichkeit ein neues Angebot eingereicht beziehungsweise der Inhalt einer unternehmensbezogenen Unterlage verändert werde.
Ausgehend von den genannten Maßstäben sei eine Nachforderung der Angaben zu den Jahresreinigungsflächen der Referenzprojekte unstatthaft gewesen. Die von B vorgelegte Referenzliste durfte nicht durch die nachträgliche Bekanntgabe der Jahresreinigungsflächen korrigiert werden. Die mit dem Angebot eingereichte Referenzliste sei inhaltlich klar und enthalte keine offensichtlichen sachlichen Fehler oder Unklarheiten. Es fehlten lediglich zu allen drei Referenzprojekten die geforderten Angaben der Jahresreinigungsflächen. In einem solchen Fall würde die Ergänzung der Referenzliste um die geforderten Angaben nicht zu einer zulässigen Beseitigung von Unklarheiten führen, sondern auf eine unzulässige Korrektur und Nachbesserung der Unterlage hinauslaufen.
Anmerkung:
Die Entscheidung stellt die bei unternehmensbezogenen Unterlagen (d.h. die Eignung betreffende) Möglichkeit der Korrektur von Unterlagen (§ 56 Abs. 2 VGV bzw. § 16 EU Abs. 1 VOB/A) deutlich klar. Merke: Die Grenze ist immer, ob dem Bieter bei einer Korrektur seiner Unterlagen die vergaberechtlich unzulässige Möglichkeit einer Nachbesserung seines Angebots geboten wird. |
